Leitsatz:

Übergibt der Erblasser dem Notar nach Abschluss der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung gem. § 2231 Nr. 1 BGB mit Anordnung der Testamentsvollstreckung eine verschlossene privatschriftliche letztwillige Verfügung, in der der Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird, führt dies auch dann nicht zur Formunwirksamkeit des privatschriftlichen Testaments gem. §§ 7, 27 BeurKG, wenn beide Verfügungen vom Notar in einem Umschlag in die amtliche Verwahrung des Nachlassgerichts gegeben werden (Abkehr von OLG Bremen, Beschluss vom 24.09.2015, 5 W 23/15, MDR 2015,1373). (amtlicher Leitsatz)

OLG Bremen, Beschluss vom 10.03.2016 - 5 W 40/15

BeurkG §§ 7 Nr. 1, 27
BGB §§ 125, 2231 Nr. 1, 2232 S. 1, S. 2, 2361 I, 2368 III
FamFG §§ 58 I, 59 I

I. Einführung

Der Beteiligte zu 1), der Notar A, begehrt die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.

Im Jahr 2015 verstarb die Erblasserin. In einer notariellen Urkunde des Beteiligten zu 1.) wurde ein Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrer Schwester errichtetet. Daneben liegt eine privatschriftliche letztwillige Verfügung vom selben Tage vor. Im Erbvertrag traf die Erblasserin folgende Einzelverfügung:

„Für die Schlusserben ordne ich Testamentsvollstreckung an.

Ich werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und in einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag ist zusammen mit diesem Erbvertrag in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Bremen zu geben.“

Eine inhaltlich identische Einzelverfügung ihrer Schwester findet sich ebenfalls in dem Erbvertrag. Die privatschriftliche letztwillige Verfügung der Erblasserin befand sich in einem mit der handschriftlichen Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ versehenen weißen Briefumschlag und enthielt unter der Überschrift „Bestimmung des Testament Vollstreckers“ den ebenfalls handschriftlichen Text „In Ergänzung zu unserem notariellen Erbvertrag bestimme ich zum Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt und Notar A“, dem sodann Datum und Unterschrift der Erblasserin folgen. Eine nach Form und Inhalt identische privatschriftliche Erklärung der Schwester liegt ebenfalls vor. Ausweislich des Eröffnungsprotokolls waren der Erbvertrag und die privatschriftlichen Verfügungen bereits nach dem Tode der Schwester der Erblasserin am 28.07.2015 eröffnet worden. Dabei wurde vermerkt, dass sich in dem (von dem Beteiligten zu 1) zur Verwahrung übergebenen) verschlossenen Umschlag die notarielle Verfügung sowie, mit einer Büroklammer daran befestigt, die beiden verschlossenen Briefumschläge mit der Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ befanden.

Der Beteiligte 1) ließ durch den Beteiligten 2) seinen Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses beurkunden und Nachlassgericht einreichen. Das Nachlassgericht wies den Antrag des Beteiligten 1) zurück und bestellte den Beteiligten 3) zum Testamentsvollstrecker. Zur Begründung verwies das Amtsgericht darauf, dass die Ernennung des Beteiligten zu 1) gem. §§ 7, 27 BeurkG unwirksam sei.

Gegen den Beschluss hat der Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt, der das Nachlassgericht nicht abgeholfen hat.

II. Problem

Die statthafte und zulässige Beschwerde war nach Ansicht des Senats auch begründet.

Die Zurückweisung des Antrags sei zu Unrecht erfolgt, da die letztwillige Verfügung der Erblasserin bezüglich der Benennung des Beteiligten 1) zum Testamentsvollstrecker wirksam sei. Insbesondere bestehe in Ansehung der §§ 7, 27 BeurkG i. V. m. § 125 BGB keine Bedenken gegen die Wirksamkeit. Soweit der Senat früher, in anderer Besetzung, bei identischem Sachverhalt eine andere Auffassung vertreten hat, halte er hieran nicht mehr fest.

Die §§ 7, 27 BeurkG würden den Notar insoweit von der Mitwirkung an der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung ausschließen, als der beurkundende Notar darin zum Testamentsvollstrecker des Erblassers ernannt wird. Diese Norm könne mit den wohlverstandenen Interessen des Erblassers an der Bestellung des ihm vertrauten Notars zum Vollstrecker seines letzten Willens kollidieren, da sie in ihrer generalisierenden Form auch Fälle sinnvoller Testamentsvollstreckung erfasst, um im Sinne des Verkehrsschutzes das Hinwirken auf Testamentsvollstreckungen in Fällen, die dafür keinen Anlass bieten, zu verhindern (BGH NJW 1997, 946). Rechtsfolge eines Verstoßes sei die Unwirksamkeit des betroffenen Teils der Beurkundung mit der Folge, dass eine formnichtige Willenserklärung vorliegt (§ 125 BGB). Folgerichtig komme die Anwendung der §§ 7, 27 BeurkG im Falle der Ernennung des Notars zum Testamentsvollstrecker nur dann zum Tragen, wenn die entsprechende Willenserklärung des Erblassers Bestandteil der Urkundstätigkeit des Notars geworden sei. Daran fehle es aber vorliegend.

Eine unmittelbare Mitwirkung des Notars im Sinne einer beurkundenden Tätigkeit an der Erstellung der privatschriftlichen Verfügung durch die Erblasserin liege offensichtlich nicht vor. Soweit das Nachlassgericht meine, es läge eine Urkundstätigkeit auf der Grundlage des § 2232 BGB vor, könne dem nicht gefolgt werden.

• 2232 S. 1 2. Alt. BGB lasse die Errichtung einer letztwilligen Verfügung im Wege eines öffentlichen Testaments auch in der Weise zu, dass der Erblasser dem Notar ein - offenes oder verschlossenes - Schriftstück mit dem Hinweis übergibt, es handele sich dabei um seinen letzten Willen, und der Notar diesen Vorgang beurkundet (§ 30 BeurkG). Diese Regelung finde auch auf Erbverträge Anwendung (§ 2276 Abs. 1 S. 2 BGB). Übergabe bedeute, dass die Schrift mit dem Willen des Erblassers in den Besitz des Notars gelangt (Staudinger/Baumann, § 2232 Rn. 1 m. w. N.). Zum öffentlichen Testament werde die Schrift indes erst mit der Errichtung eines Protokolls (sog. Tatsachenprotokoll) über die Übergabe durch den Notar (RGZ 84, 163, 185; Staudinger/Baumann a. a. O. Rn. 48; MüKo-BGB/Hagena, § 2232 Rn. 31). Dabei könnten die beiden Testamentsformen des § 2232 BGB auch miteinander kombiniert werden, etwa wenn der Erblasser mit dem nach § 2232 S. 1 1. Alt. BGB beurkundeten Willen eine weitere letztwillige Verfügung geheimen Inhalts durch Übergabe einer verschlossenen Schrift verbinden will (RGZ 82, 149, 154; Staudinger/Baumann a. a. O. Rn. 53; MüKo-BGB a. a. O. Rn. 33 m. w. N.). Schließlich könne die übergebene Schrift auch ihrerseits bereits ein gem. § 2247 BGB formgerecht errichtetes Testament sein. Beide Urkunden - übergebene Schrift und notarielle Urkunde - würden dann ein einheitliches öffentliches Testament bilden (RGZ 82, 155; Staudinger/Baumann a. a. O. Rn. 59; KG, ZEV 2007, 497, Rn. 8). Für erbvertragliche Einzelverfügungen, wie sie hier vorliegen, könne insoweit nichts Anderes gelten. Übergebe also der Erblasser dem Notar anlässlich der Beurkundung ein verschlossenes Schriftstück, in welchem er den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker bestimmt, und nehme der Notar diesen Vorgang als Tatsachenprotoll in die Beurkundung der letztwilligen Verfügung mit auf, so liegt ein einheitliches Testament vor, welches hinsichtlich der übergebenen Schrift unter objektivem Verstoß gegen die §§ 7, 27 BeurkG errichtet worden ist. Ob dies auch zur Formunwirksamkeit einer nach den Grundsätzen des § 2247 BGB formwirksam errichteten letztwilligen Verfügung, die die Ernennung des Testamentsvollstreckers beinhaltet, führt (so OLG Bremen FamRZ 2015, 533; a.A. MüKo/Hagena, § 2232 Rn. 34), könne vorliegend dahinstehen, da im vorliegenden Fall die privatschriftliche Verfügung der Erblasserin nicht gem. § 2232 S. 1 2. Alt. BGB zum Bestandteil des notariellen Erbvertrages wurde. Ausweislich des Wortlauts in Ziff. IV.1 des Erbvertrages kündigte die Erblasserin nämlich nur die Abfassung und - spätere - Übergabe einer entsprechenden privatschriftlichen Verfügung an. Damit erfolge die Übergabe außerhalb der notariellen Beurkundung, so dass sich auch die Beweiswirkung der öffentlichen Urkunde nicht auf den Vorgang der Übergabe erstrecken könne. Damit fehle es am Vorliegen der Voraussetzungen des § 2232 S. 1 2.Alt. BGB, so dass kein einheitliches Testament und damit keine Beurkundung der Testamentsvollstreckerernennung erfolgt sei.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die verschlossene privatschriftliche letztwillige Verfügung dem Notar unmittelbar im Anschluss an die Beurkundung übergeben, von ihm mittels Büroklammer mit dem Erbvertrag verbunden und sodann in einem gemeinsamen Umschlag in die gerichtliche Verwahrung gegeben wurde. Ein unmittelbarer Anwendungsfall der §§ 7, 27 BeurkG liege nicht vor. Eine entsprechende Anwendung dieser Normen erscheine daneben nicht geboten. Einerseits handelt es sich bei § 27 BeurkG um eine lediglich auf das Beurkundungsverfahren bezogene Norm. Dem darin liegenden Rechtsgedanken, den Rechtsverkehr vor möglicherweise unsachlichen Erwägungen des Urkundsnotars zu schützen, habe der Gesetzgeber im materiellen Erbrecht keinen Vorzug vor der Testierfreiheit des Erblassers eingeräumt. Vielmehr werde es allgemein als zulässig angesehen, dass der Erblasser den beurkundenden Notar zum Testamentsvollstrecker ernennt, wenn er hierzu den Weg über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung bei einem anderen Notar - der auch Sozius des Urkundsnotars sein kann (BGH FamRZ 1997, 549) - oder über eine autonom errichtete privatschriftliche letztwillige Verfügung gem. § 2247 BGB einschlägt (Reimann DNotZ 1994, 659, 663; DNotI-Report 1999, 101, 102; Armbrüster/Preuß/Renner BeurkG, 7. Aufl. 2015, § 27 Rn. 6). Andererseits bestünde bei einer Ausdehnung des Rechtsgedankens aus §§ 7, 27 BeurkG die Gefahr, dass die notwendige Klarheit über die Wirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung beeinträchtigt werden könnte. Die große Bedeutung, die dem öffentlichen Testament im Rechtsverkehr - z. B. gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO - zukommt, erfordere, dass sich die Wirksamkeit der Beurkundung verhältnismäßig leicht aus dem Inhalt der Urkunde feststellen lässt (BGH FamRZ 1997, 549). Sie würde in Fällen einer Ernennung zum Testamentsvollstrecker entwertet, wenn zunächst nähere Aufklärung darüber herbeizuführen wäre, unter welchen Bedingungen die privatschriftlich verfügte Ernennung des Testamentsvollstreckers erfolgte und in welcher zeitlichen und räumlichen Nähe zur notariellen Beurkundung sie geschah. Gerade in zeitlicher Hinsicht ließe sich kaum ein praktischer Abgrenzungsmaßstab finden, der eine sichere Einschätzung zuließe, ob sich der Wille des Erblassers autonom oder unter dem nachwirkenden Einfluss des Notars gebildet hat.

Der angefochtene Beschluss wurde daher aufgehoben und das Nachlassgericht angewiesen, die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht mehr zu versagen.

III. Fazit

Oftmals besteht für den Testierenden ein Interesse daran, dem Notar, der mit der Beurkundung des letzten Willen bauftragt wurde, auch die Testamentsvollstreckung zu übertragen.  

Aufgrund der §§ 7, 27 BeurKG ist hier bei der Gestaltung jedoch besondere Vorsicht geboten. Das OLG Bremen zeigt jedoch hier eine nach seiner Ansicht zulässige Variante auf.

Der Testierende kann dem Notar, nach Abschluss der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung gem. § 2231 Nr. 1 BGB (in der allgemein eine Testamentsvollstreckung angeordnet wurde), eine zusätzliche verschlossene privatschriftliche letztwillige Verfügung übergeben, in der er den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker bestimmt. Die Bestimmung ist auch dann wirksam, wenn der Notar sodann beide Verfügungen in einem Umschlag in amtliche Verwahrung gibt.

Rezension des Beschlusses des OLG Bremen v. 10.03.2016 - 5 W 40/15 „Urkundsnotar als Testamentsvollstrecker", in: FuR - Familie und Recht - Zeitschrift für Fachanwalt und Familiengericht, Nr.7 Juli 2016, S.427 ff